e-mail: taxpage@doradcypodatkowi.pl « Doradcy podatkowi Archiwum Wtorek, 11-12-2018
Wydania archiwalne
Nr 8/2002
Łódź, dnia 6 listopada 2002 r.
Wyświetlono: 15457 razy
Spis Treści
Artykuł wstępny
Listopadowe wydanie naszego biuletynu otwieramy, zapowiadanym wcześniej, artykułem na temat usług świadczonych drogą elektroniczną. Ze względu na fakt, iż tematyka ta nie doczekała się jeszcze dojrzałych regulacji prawnych, orzecznictwa oraz piśmiennictwa, artykuł nasz traktować należy raczej jako przyczynek - zaproszenie do dyskusji, niż kompendium wiedzy w tej dziedzinie. Tematyka ta z pewnością powracała będzie na łamy naszego biuletynu. Prezentujemy również obszerne fragmenty uzasadnienia rządowego projektu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (pełny tekst uzasadnienia dostępny jest w witrynie internetowej Sejmu RP – druk sejmowy nr 409), które stanowi namiastkę wykładni autentycznej. Dokument ten zawiera szczegółowe omówienie przepisów ustawy, jej zakresu podmiotowego i przedmiotowego, definicje, etc., i jest bez wątpienia pierwszym tak obszernym opracowaniem dotyczącym przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Mamy nadzieję, iż pomoże ono w rozwianiu choć niektórych wątpliwości.

Kolejne artykuły dotyczą najnowszej nowelizacji ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, która znajduje się jeszcze w toku prac legislacyjnych. Ten blok artykułów otwieramy omówieniem ważkiej zmiany wprowadzonej nowelą do art.21 ustawy oraz krytyczą opinią dotyczącą art.5 ustawy nowelizującej, autorstwa Barbary Marianowskiej posła IV kadencji, członka sejmowej Komisji Finansów Publicznych. Numer zamykamy krótką opinią na temat wyroku Trybunału Konstytucyjnego stanowiącego kres “przygody” z ustawą abolicyjną.

Informujemy ponadto, iż - w porozumieniu z Zarządem Stowarzyszenia Ekspertów Finansowych i Doradców Podatkowych - na łamach naszego biuletynu publikować będziemy informacje z życia Stowarzyszenia. Pierwszą taką informację zamieściliśmy w październikowym numerze naszego biuletynu, już po zamknięciu wydania. Począwszy od bieżącego wydania informacje te obecne będą stale w naszym biuletynie w, redagowanej przez Zarząd SEFiD, rubryce zatytułowanej “Z życia SEFiD”.

Redakcja
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Z życia SEFiD
SEFiD przedstawia się

Stowarzyszenie Ekspertów Finansowych i Doradców Podatkowych jest ogólnopolską organizacją zrzeszającą doradców podatkowych i inne osoby, których działalność zawodowa lub zainteresowania związane są z szeroko rozumianym prawem podatkowym i dziedzinami pokrewnymi.

SEFiD powołała w 1992 roku grupa 40 członków-założycieli, w większości właścicieli biur rachunkowych i podatkowych wspieranych przez autorytety z dziedziny prawa podatkowego i administracji.

Obecnie większość członków zwyczajnych SEFiD stanowią doradcy podatkowi i kandydaci do zawodu. Osobom szczególnie zasłużonym dla tworzenia i propagowania prawa podatkowego oraz rozwoju doradztwa podatkowego nadawany jest tytuł honorowego członka Stowarzyszenia.

Celem powstania organizacji było rozpoznanie i integracja środowiska oraz dążenie do wprowadzenia jednolitych zasad wykonywania doradztwa podatkowego w Polsce. Szczególny nacisk położono na profesjonalizm i wysoki poziom świadczenia usług w zakresie rachunkowo-podatkowej obsługi podmiotów gospodarczych.

Idee te są wciąż aktualne, zwłaszcza w aspekcie zbliżającego się wejścia Polski do Unii Europejskiej. Przygotowanie naszych członków do integracji z UE jest obecnie jednym z podstawowych celów SEFiD.

Realizując powyższe zadania Stowarzyszenie między innymi:
- prowadzi intensywną działalność szkoleniową,
- tworzy platformę wymiany doświadczeń zawodowych,
- prowadzi współpracę zagraniczną z organizacjami doradców podatkowych państw europejskich,
- informuje i zachęca do wdrożenia nowoczesnych rozwiązań technologicznych dla biur rachunkowych i kancelarii doradztwa podatkowego.

Dzięki uprzejmości Redakcji Biuletynu Podatkowego TAX PAGE informacje o bieżącej działalności SEFiD oraz inicjatywach podejmowanych przez Stowarzyszenie będą na bieżąco zamieszczane w Biuletynie, w dziale: Z życia SEFiD.

Wszystkich zainteresowanych dodatkowymi informacjami o Stowarzyszeniu i warunkami wstąpienia do SEFiD-u prosimy o kontakt z Biurem SEFiD w Warszawie.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Stowarzyszenie Ekspertów Finansowych i Doradców Podatkowych
00-515 Warszawa, ul. Żurawia 22 lok. 113,
tel/fax (22) 627 10 78, e-mail: sefid@bti.pl
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Oferty składane drogą elektroniczną
Z dniem 10 marca 2003 r. wejdą w życie przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r. Nr 144 poz.1204), z wyjątkiem przepisu art.5 ust.5 tejże, który będzie miał zastosowanie dopiero od dnia uzyskania przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa Unii Europejskiej. Ustawa ta, łącznie z pozostałymi ustawami tzw. „e-pakietu", stanowi próbę uporządkowania rynku usług świadczonych drogą elektroniczną oraz pozostałych usług wykorzystujących media elektroniczne w różnych fazach ich wykonywania (e-biznesu). Do wzmiankowanego „e-pakietu" zaliczyć można m.in. :
- ustawę z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych.(Dz. U. z 2001 r. Nr 128 poz.1402),
- ustawę z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym.(Dz. U. z 2001 r. Nr 130 poz.1450,
- ustawę z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym.(Dz. U. Nr 126 poz.1068),
- ustawę z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych. (Dz. U. Nr 169 poz.1385),
Niezależnie od tych specjalistycznych regulacji prawnych, rynku tego dotyczą również ogólne zasady określone przepisami m.in. :
- ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
- ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej Dz. U. z 1999 r. Nr 101 poz.1178, z późn. zm.)
- ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. (tekst jednolity: Dz. U. 2000 r. Nr 80 poz. 904, z późn. zm.),
- ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 133 poz.883, z późn. zm.).
- ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. (Dz. U. z 2000 r. Nr 22 poz.271),
- ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (Dz. U. z 1993 r. Nr 47 poz.211, z późn. zm.).
- ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2000 r. Nr 73 poz. 852, z późn. zm.)

Przedmiotem szczególnego zainteresowania zarówno usługodawców, jak i usługobiorców (w tym potencjalnych usługobiorców) jest legalność działań w zakresie składania ofert i reklamy, podejmowanych przez pierwszą z wymienionych grup (z zastrzeżeniem, iż przedmiotu niniejszych rozważań nie stanowią działania, u podłoża których legły nieuczciwe zamiary). Należy zauważyć, iż interesy tych grup są nie do końca zbieżne. O ile usługodawcom zależy na niczym nieskrępowanej swobodzie w docieraniu ze swoją ofertą do potencjalnych odbiorców, to usługobiorcy chcą mieć zagwarantowaną ochronę swej prywatności, ochronę przed uciążliwą i nachalną reklamą oraz prawo do rzetelnej i pełnej informacji.

Usługi składające się na szeroko rozumiany e-biznes podzielić można, dla potrzeb niniejszych rozważań, na dwie kategorie :
1.) usługi świadczone drogą elektroniczną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
2.) pozostałe usługi, w tym dostawę towarów (np. e-sklepy), wykorzystujące media elektroniczne w różnych fazach ich wykonywania (składanie ofert, składanie oświadczeń woli, etc.).
Sytuacja usługodawców należących do ww. grup jest zróżnicowana i podlega różnym unormowaniom, choć wszystkich usługodawców obowiązują ogólne zasady, o których mowa na wstępie.

W przypadku drugiej z ww. grup dla ustalenia, czy wykonywanie omawianych usług, a w szczególności składanie ofert i reklama, nie narusza prawa do ochrony danych oraz praw konsumentów, podstawowe znaczenie ma definicja konsumenta zawarta w art.384 §3 Kodeksu cywilnego - „Za konsumenta uważa się osobę, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą". Zatem do ofert związanych z działalnością gospodarczą kierowanych do osób (fizycznych i prawnych) prowadzących taką działalność, nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Rozdział 2 - Umowy zawierane na odległość). Nie mają tu również zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, z tym jednakże zastrzeżeniem, że w odniesieniu do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą rygory tejże ustawy nie dotyczą tylko tych danych, obowiązek ujawnienia których wynika z przepisów prawa działalności gospodarczej, np. adres miejsca prowadzenia działalności, rodzaj działalności, etc., choć należy odnotować, iż również w tej materii funkcjonują różne i zupełnie rozbieżne poglądy, a dotychczas nie ukształtowała się jednolita linia orzecznictwa przesądzająca o sposobie rozumienia przepisów ustawy w tym zakresie. Do usług tych będą natomiast miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W szczególności przepisów tej ustawy nie mogą naruszać oferty kierowane zarówno do przedsiębiorców jak i do konsumentów (Rozdział 2 Czyny nieuczciwej konkurencji). Odrębnego omówienia wymaga natomiast przepis art.16 ust.1 pkt.5 tej ustawy o brzmieniu : „Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji". Należy zauważyć, iż oferta handlowa przesłana pocztą elektroniczną do przedsiębiorcy (nie konsumenta) nie stanowi nie tylko istotnej, ale wręcz żadnej ingerencji w sferę prywatności. Nie jest też uciążliwym nagabywaniem w miejscach publicznych ani przesyłaniem na koszt klienta nie zamówionych towarów. Pewne wątpliwości budzić może natomiast sformułowanie „nadużywanie technicznych środków przekazu informacji". Ustawa nie definiuje tego pojęcia. Brak jest też orzecznictwa dotyczącego tej materii. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN „nadużyć" to «użyć czegoś w nadmiernych ilościach, ponad miarę, nieumiarkowanie» lub «wykorzystać coś w niewłaściwy sposób, użyć czegoś niewłaściwie» np. «Nadużyć swobody, wolności, władzy. Nadużyć czyjejś cierpliwości, gościnności, czyjegoś zaufania». Wydaje się, iż jednokrotne wysłanie oferty do potencjalnego klienta nie powinno być traktowane jako używanie czegoś w nadmiernych ilościach, ponad miarę, czy też jako nadużywanie cierpliwości albo gościnności.

Zgoła inaczej traktować należy oferty usług, należących do tej grupy, kierowane do konsumentów. Większość usługodawców oferty te opatruje klauzulą o przykładowej treści : „Wiadomość nadano na adres e-mail publicznie dostępny w internecie zgodnie z art.25, ust.2 pkt.2 Ustawy o ochronie danych osobowych (...) Jeśli nie życzą sobie Państwo otrzymywania takich informacji w przyszłości, mają Państwo możliwość usunięcia swojego adresu e-mail na stronie (...)", lub t.p. Klauzula ta sprawia, iż oferta czyni zadość wymaganiom przepisów ustawy o ochronie danych osobowych (oczywiście pod warunkiem, iż usługodawca nie przetwarza innych danych konsumentów, niż ich adresy e-mail dostępne w internecie). Nie wyłącza natomiast zakazu przesyłania takich ofert wynikającego z przepisu art.6 ust.3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny - „Posłużenie się wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym i telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta". Zatem wysłanie każdej oferty należałoby dodatkowo poprzedzić zapytaniem o zgodę na jej przesłanie (czyli również pewnego rodzaju ofertą), co stanowiłoby swoiste circulus vitiosus. Niestety obowiązujące przepisy, ani dostępne orzecznictwo, nie udzielają odpowiedzi na pytanie, jak wybrnąć z tego błędnego koła. Ponadto, gdyby nawet przyjąć, iż zapytanie o możliwość przesłania oferty nie jest ofertą w ścisłym tego słowa znaczeniu, to skrzynki e-mail konsumentów „zapchane" obecnie niepożądanymi i pożądanymi ofertami, przepełnione zostaną dodatkowo zapytaniami o możliwość złożenia oferty, co chyba nie do końca zgodne jest z intencją prawodawcy. Należy również zauważyć, iż obowiązujące przepisy zawierają lukę, która pozwala na swoiste „ominięcie" wzmiankowanego zakazu. Mianowicie, przepisy ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny nie zawierają zapisu stanowiącego, iż zgoda na przesłanie oferty nie może być domniemana lub dorozumiana (zapis taki zawiera ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, o czym mowa dalej, ale przepisy tej ustawy nie dotyczą omawianej grupy usług). Zatem uzupełnienie oferty dodatkową klauzulą o przykładowej treści : „Nie usunięcie adresu e-mail z naszej listy mailingowej oznacza, iż wyrazili Państwo zgodę na otrzymywanie naszych ofert", stanowiłoby pewnego rodzaju namiastkę dorozumianej zgody na otrzymywanie ofert. Ale również w tym przypadku trudno przewidzieć, w jakim kierunku pójdzie praktyka stosowania prawa.
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
.
Luki takiej nie zawiera natomiast ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zwana dalej ustawą. Ustawa ta - dotycząca usług wykonywanych wyłącznie drogą elektroniczną (grupa 1, zgodnie z klasyfikacją, o której mowa na wstępie) i, w odróżnieniu od omówionych wyżej regulacji prawnych, nie dzieląca odbiorców usług na konsumentów i przedsiębiorców, lecz posługująca się terminem usługobiorca w odniesieniu do wszystkich odbiorców tych usług - zawiera w art.4 kategoryczne sformułowanie, iż zgoda usługobiorcy „nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści". Omawiany akt prawny w sposób kompleksowy reguluje problematykę usług świadczonych drogą elektroniczną (szczegółowe omówienie przepisów ustawy zawarte jest w zamieszczonym poniżej obszernym fragmencie uzasadnienia rządowego projektu ustawy), przy czym regulacje te uznać należy za dość rygorystyczne. Ustawa zobowiązuje usługodawcę by, m.in., :
- podał adresy elektroniczne, imię i nazwisko albo nazwę lub firmę i adres usługodawcy, informację o zezwoleniach i organach zezwalających, jeżeli są wymagane (art.5 ust.1-3),
- podał dane, o których mowa w art.12 ust.1 pkt.2) ustawy - Prawo działalności gospodarczej, tj. numer, pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców, wraz z oznaczeniem sądu rejestrowego (art.5 ust.4). Wydaję się, iż obowiązek ten należałoby rozciągnąć również na wpis do ewidencji działalności gospodarczej, w przypadku usługodawców będących przedsiębiorcami, którzy nie podlegają obowiązkowi zgłoszenia do KRS (na razie), choć z literalnego brzmienia przywołanego przepisu to nie wynika,
- udostępnił usługobiorcy informację o szczególnych zagrożeniach związanych z korzystaniem z usługi oraz informację o oprogramowaniu i danych wprowadzonych do systemu teleinformatycznego usługodawcy, w związku ze świadczoną usługą (art.6)
- zapewnił poufność usługi (stosowne techniki kryptograficzne), jednoznaczną identyfikację stron usługi oraz potwierdzenie oświadczeń woli (fakt złożenia oświadczenia i jego treść) przy wykorzystaniu bezpiecznego podpisu elektronicznego (art.7),
- określił i nieodpłatnie udostępnił usługobiorcy regulamin świadczenia usług określający, w szczególności, rodzaj i zakres usług, warunki ich świadczenia (wymagania techniczne, zakaz dostarczania przez usługobiorcę treści o charakterze bezprawnym), warunki zawierania i rozwiązywania umów, tryb postępowania reklamacyjnego. Regulamin udostępniony musi być usługobiorcy przed zawarciem umowy (art.8),

Wydaje się, iż obostrzeniem o największym ciężarze gatunkowym, budzącym najwięcej wątpliwości i zastrzeżeń usługodawców, jest - ustanowiony przepisem art.10 ust.1 ustawy - zakaz przesyłania nie zamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy. Zgodnie z ust.3 tegoż przepisu, przesyłanie takiej informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dotychczasowym stanie prawnym zakaz złożenia propozycji zawarcia umowy (oferty) za pośrednictwem poczty elektronicznej lub innego środka komunikacji elektronicznej, bez zgody odbiorcy, obowiązywał jedynie w stosunkach między przedsiębiorcami i konsumentami (art.6 ust.3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny). Zgodnie z brzmieniem przepisu art.10 ust.2 ustawy („Informację handlową uważa się za zmówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny"), zakaz - o którym mowa wyżej - nie obowiązuje w sytuacji, gdy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie informacji, przy czym, stosownie do brzmienia przepisu art.4 ust.1, zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści (może być również odwołana w każdym czasie). Należy zadać sobie pytanie, co - w świetle kategorycznego brzmienia przepisu art.4 ust.1 - należy rozumieć przez udostępnienie adresu elektronicznego w celu otrzymywania informacji handlowych, w rozumieniu przepisu art.10 ust.2 ? Czy zamieszczenie adresu poczty elektronicznej na publicznie dostępnej stronie WWW przedsiębiorcy oznacza takie właśnie udostępnienie adresu elektronicznego, czy też konieczne jest uzyskanie przez usługodawcę odrębnego oświadczenia woli usługobiorcy dotyczącego tej właśnie kwestii ?

Wydaje się, iż takie „wystawienie na widok publiczny" adresu poczty elektronicznej oznacza zgodę na otrzymywanie wszelkich informacji, w tym również informacji handlowych, Wydaje się również, iż w przypadku prywatnych (nie należących do przedsiębiorców, lecz do konsumentów) stron WWW, opublikowanie własnego adresu elektronicznego na takiej stronie jest równoznaczne z rezygnacją z części prywatności i zgodą na otrzymywanie wszelkich informacji, jednakże w tym przypadku obowiązuje również zakaz ustanowiony przepisem art. 6 ust.3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Gdyby przyjąć, że rozumowanie powyższe jest niepoprawne i zakaz przesyłania informacji nie zamówionych traktowany winien być w sposób bezwarunkowy, wysłanie każdej oferty należałoby poprzedzić zapytaniem o zgodę na jej przesłanie, co stanowiłoby opisane już wyżej circulus vitiosus. Uzyskanie przez usługodawcę odrębnego oświadczenia woli - zgody na otrzymywanie informacji handlowych - konieczne będzie natomiast, bez wątpienia, w przypadku adresów elektronicznych, które nie są publikowane np. na stronach WWW oraz adresów elektronicznych (również tych opublikowanych) należących do konsumentów. Również tutaj należy zastrzec, że - wobec braku jakichkolwiek doświadczeń i precedensów - nie można przewidzieć w jakim kierunku pójdzie praktyka stosowania tej ustawy.

Kolejne wątpliwości budzi definicja terminu „informacja handlowa", niezwykle istotna dla zakazu określonego przepisem art.10 ust.1 ustawy (zakaz przesyłania informacji handlowej do odbiorców, jeżeli nie była zamówiona). Ta, bardzo ogólna, definicja zawarta jest w przepisie art.2 pkt.2) ustawy, a jej swoiste uszczegółowienie zawiera dopiero przepis art.9. Ten ostatni określa sposób prezentacji i oznaczenia tejże informacji („Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa") oraz zawiera zamknięty katalog elementów, które informacja taka musi zawierać. Te elementy to :
- oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne,
- wyraźny opis form działalności promocyjnej (obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń, innych korzyści związanych z promowanym towarem) oraz warunków skorzystania z promocji,
- określenie zakresu odpowiedzialności stron (ostrzeżenia i zastrzeżenia).
Powstaje zatem wątpliwość, czy np. oferta nie zawierająca elementów, o których mowa wyżej, może być uznana za informację handlową w rozumieniu przepisów ustawy. Jeżeli nie, to nie dotyczyłby jej zakaz, o którym mowa w przepisie art.10 ust.1, co wydaje się być sprzeczne z intencją prawodawcy.

Uprawnione jest zatem twierdzenie, iż przepisy ustawy (również pozostałych ustaw dotyczących e-biznesu) są niespójne i jeszcze długo - a przynajmniej przez okres niezbędny do ukształtowania się jednolitej linii orzecznictwa - będą przyczyną licznych kontrowersji i sporów. Pewnym usprawiedliwieniem tego jest fakt, iż - wobec braku doświadczeń - jest to opracowanie niejako „pionierskie". Być może część wątpliwości rozwieje również opracowywana obecnie nowelizacja Kodeksu cywilnego dotycząca m.in. tych właśnie zagadnień.

Na zakończenie warto zwrócić również uwagę na, dotyczący m.in. środowiska doradców podatkowych, przepis art.5 ust.5 ustawy, który będzie miał zastosowanie dopiero od dnia uzyskania przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa Unii Europejskiej. Przepis ten zobowiązuje usługodawców do podawania m.in. samorządu zawodowego, do którego należy usługodawca, tytułu zawodowego, numeru wpisu, nazwy rejestru i organu prowadzącego ten rejestr, oraz informacji o istnieniu zasad etyki zawodowej. Wydaje się, iż przepis ten doradcy podatkowi winni zacząć stosować powszechnie, z własnej woli, nie czekając na dzień wejścia Polski do Unii Europejskiej.

Jerzy Andrzej Tomczak
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Uzasadnienie rządowego projektu ustawy (fragment)
II. Założenia proponowanej regulacji.

Definicje - rozdział 1

Na wstępie omówienia założeń proponowanej regulacji należy zauważyć, że projekt ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi jedną z pierwszych obszerniejszych regulacji dotyczących zagadnień przetwarzania i przekazywania danych za pomocą technologii informatycznych. Próba ujęcia normatywnego niektórych kwestii wiążących się z zastosowaniem tych technologii do celów świadczenia powszechnie dostępnych usług polegających na przetwarzaniu informacji, napotyka niejednokrotnie na trudności w ścisłym określeniu niektórych pojęć wynikające, z jednej strony, z braku utrwalonej (także w warstwie językowej) terminologii prawniczej, a z drugiej z dynamicznego i wielostronnego rozwoju środków technicznych umożliwiających świadczenie tego rodzaju zaawansowanych usług właściwych dla społeczeństwa ery postindustrialnej - społeczeństwa informacyjnego.
Podstawowym, dla określenia zakresu stosowania ustawy pojęciem, jest „usługa świadczona drogą elektroniczną" (usługa ta określana jest w przepisach dyrektywy 98/48/EC mianem „usługi społeczeństwa informacyjnego"). Ogólnie rzecz ujmując termin ten obejmuje wszelkie usługi, świadczone za pomocą systemów teleinformatycznych, bez jednoczesnej obecności stron, i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (usługobiorcy). W projekcie ustawy przyjmuje się, że przesyłanie danych pomiędzy tymi systemami odbywa się poprzez publiczne sieci telekomunikacyjne. Natomiast poza zakresem działania projektowanej ustawy pozostają takie sieci, usługi dostępu do nich, a także takie realizowane w nich usługi, które mają charakter zamknięty, wewnętrzny np. sieci obejmujące grupę przedsiębiorstw należących do jednego koncernu (intranet).
Usługi świadczone drogą elektroniczną obejmują szeroki katalog działań gospodarczych, które realizowane są w trybie bezpośredniego (aktywnego) połączenia z siecią teleinformatyczną (on-line), w tym w szczególności działania (usługi) umożliwiające zawieranie umów sprzedaży towarów w tym trybie. Natomiast dostarczanie towarów oraz świadczenie usług w trybie przetwarzania pobranych danych bez połączenia z siecią teleinformatyczną (off-line) nie są objęte zakresem tego pojęcia.
Projekt ustawy nie zajmuje się zagadnieniem zawierania umów w postaci elektronicznej wymiany danych (wymianą oświadczeń woli w postaci elektronicznej). Należy uznać, że zasady te, o znacznym zasięgu oddziaływania, powinny znaleźć się w Kodeksie cywilnym. Naprzeciw tym postulatom wychodzi przygotowywany przez Ministerstwo Sprawiedliwości projekt stosownej nowelizacji Kodeksu cywilnego, który jest w trakcie uzgodnień międzyresortowych i według harmonogramu prac Rady Ministrów ma zostać rozpatrzony w czerwcu br. Projekt jest dostępny na stronach WWW Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem http://www.ms.gov.pl/kkpc/kc.doc .
Usługi świadczone drogą elektroniczną nie są ograniczone wyłącznie do usług odpłatnych, ale obejmują i takie usługi, które są lub mogą być udostępniane także nieodpłatnie, np. usługi dostępu do informacyjnych baz danych w trybie bezpośredniego podłączenia do sieci teleinformatycznej. Usługi świadczone drogą elektroniczną obejmują również usługi polegające na przechowywaniu i udostępnianiu danych dostarczanych przez usługobiorców (ang. hosting), a także usługi dostępu do sieci Internet świadczone przez właściwych usługodawców (ang. Internet Service Providers).
Przekaz telewizyjny (również związany z nim przekaz tekstowy) i przekaz radiowy (w rozumieniu przepisów o radiofonii i telewizji) nie są usługami świadczonymi drogą elektroniczną, ponieważ nie są dostarczane na indywidualne żądanie. Usługi takie są objęte zakresem działania ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy o radiofonii i telewizji. Należy jednak zauważyć, że postęp techniczny prowadzi nieuchronnie do konwergencji mediów, dlatego też wprowadzenie przekazu interaktywnego w telewizji jest tylko kwestią czasu. Przekaz taki spełniać będzie wymagania niniejszej ustawy i będzie podlegał jej rygorom.
Przekazywanie informacji handlowych pocztą elektroniczną, o ile tylko odbywa się na indywidualne żądanie usługobiorcy, jest jedną z usług świadczonych drogą elektroniczną, jednak używanie poczty elektronicznej lub równorzędnego środka indywidualnego komunikowania się, na przykład przez osoby fizyczne w celach nie związanych z działalnością handlową, przedsiębiorstwem lub zawodem, w tym także ich wykorzystanie dla zawarcia umowy pomiędzy takimi osobami, nie jest usługą świadczoną drogą elektroniczną. Nie są nimi również „tradycyjne" usługi telekomunikacyjne np. polegające na realizacji połączeń głosowych pomiędzy zakończeniami sieci telekomunikacyjnej.
Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w świetle definicji usługi świadczonej drogą elektroniczną (art. 2 pkt. 2), w rozumieniu niniejszej ustawy, nie stanowią usług świadczonych drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron, poniżej przykładowo wymienione usługi ujęte w następujące trzy grupy :
1) ze względu na wymóg świadczenia usługi bez jednoczesnej obecności stron :
a) badania lekarskie lub leczenie przy wykorzystaniu sprzętu elektronicznego prowadzone przy fizycznej obecności pacjenta,
b) konsultacje w katalogu elektronicznym w sklepie w obecności klienta,
c) rezerwacja biletów lotniczych w obecności klienta, dokonywana przy wykorzystaniu sieci komputerowej,
d) gry elektroniczne dostępne wówczas, gdy klient jest fizycznie obecny w salonie gier lub innym miejscu gdzie znajdują automaty do gier (tzw. tryb video-arcade).
2) ze względu na wymóg świadczenia usługi drogą elektroniczną :
a) usługi posiadające substrat materialny (ang. services having material content- według aneksu V do dyrektywy 98/48/WE), mimo że są zapewniane przez urządzenia elektroniczne, takie jak np.:
- bankomaty, automaty do sprzedaży biletów kolejowych,
- urządzenia pobierające opłatę i umożliwiające dostęp np. do sieci autostrad, parkingów samochodowych itp.,
b) usługi świadczone w trybie przetwarzania pobranych danych bez połączenia z siecią takie jak dystrybucja oprogramowania na dyskach optycznych lub na dyskietkach,
c) usługi, które nie są zapewniane poprzez systemy elektronicznego przetwarzania danych :
- głosowe usługi telefoniczne i związane z nimi tzw. usługi dodane, zapewniane za pomocą sieci telefonicznej (np. usługi poczty głosowej),
- usługi telefaksowe i teleksowe,
- telefoniczne lub telefaksowe konsultacje np. lekarskie, prawnicze itp.,
- teleksowy lub telefoniczny marketing bezpośredni.
3) ze względu na wymóg indywidualnego zamówienia ze strony odbiorcy usługi :
usługi zapewniane przez transmitowanie danych dla równoczesnego ich odbioru przez nieograniczoną liczbę indywidualnych odbiorców (tzw. transmisja point-to-multipoint) np.:
a) usługi przekazów telewizyjnych, łącznie z tzw. near-video on-demand,
b) usługi przekazów radiowych,
c) usługi przekazów tekstowych (tzw. teletekst).
Ponadto nie są usługami świadczonymi drogą elektroniczną te działania, które ze swej natury nie mogą być dokonane na odległość i za pomocą środków elektronicznych, takie jak np. statutowe kontrole rachunkowości przedsiębiorstwa lub poradnictwo medyczne wymagające fizycznego badania pacjenta, itp.
W przedmiotowym zakresie projektu ustawy nie mieści się także regulacja zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach (Dz. U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650, z późn. zm.). Temu celowi służy norma mówiąca o tym, że przepisy projektu ustawy nie naruszają ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Projekt ustawy nie dotyczy fiskalnych aspektów świadczenia usług (analogicznie zagadnienie to ujmuje Dyrektywa 2000/31/WE), stąd też jego zakresem nie są objęte zagadnienia związane z opodatkowaniem świadczenia usług podatkiem od towarów i usług. Uznaje się, że odpowiednie przepisy ustawy o podatku od towarów i usług stanowią podstawę do opodatkowania usług objętych zakresem działania ustawy. W większości przypadków usługi świadczone drogą elektroniczną będą objęte stawką podatku od towarów i usług w wysokości 22%.
Projekt ustawy nie odnosi się również do usług świadczonych drogą elektroniczną dostępnych warunkowo, gdyż zasady ich świadczenia reguluje projekt odrębnej ustawy przygotowany przez Ministerstwo Gospodarki i rozpatrzony w marcu br. przez Radę Ministrów. Podkreślić jednak należy, że usługi objęte tym ostatnim projektem stanowią część szczególną materii regulowanej niniejszym projektem ustawy i ze względu na wymóg ekonomii legislacyjnej (w szczególności dotyczy to wymogu spójności wykorzystywanej w obu projektach terminologii) powinny stanowić jednolity akt prawny.
Usługodawcą w rozumieniu ustawy jest każda osoba fizyczna, prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która świadczy usługę drogą elektroniczną, co jest równoznaczne z decydowaniem o treści usługi (tzw. content provider). Pojęcie usługodawcy według przepisów ustawy nie objęło natomiast nadawców programów (przekazów) telewizyjnych czy radiowych z uwagi na wykluczenie usług radiowych i telewizyjnych z zakresu normowania ustawy.
Definicja usługobiorcy obejmuje wszystkie podmioty (osoby fizyczne i prawne jak i jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej) korzystające z usług świadczonych drogą elektroniczną; w szczególności dla wyszukiwania i pozyskiwania informacji w sieciach teleinformatycznych rozległych, takich jak Internet.
Projekt ustawy nie normuje szczegółowo konstrukcji stosunków prawnych nawiązywanych między usługodawcą i usługobiorcą odsyłając w tym zakresie do przepisów kodeksu cywilnego, a w szczególności do wyrażonej tam zasady wolności umów. Tytułem przykładu można wskazać sytuacje, w których stosunki prawne będą obejmowały uczestnictwo pojedynczego usługodawcy świadczącego usługę za pomocą własnych systemów teleinformatycznych, jak też i udział kilku usługodawców pośredniczących w przekazywaniu i udostępnianiu informacji i powiązanych z usługodawcą decydującym o treści informacji właściwymi dla ich roli stosunkami prawnymi.

Obowiązki usługodawcy związane ze świadczeniem usług drogą elektroniczną - rozdział 2

W celu przeciwdziałania zagrożeniom, jakie niesie ze sobą anonimowość podejmowanych w sieciach teleinformatycznych działań usługodawców, projekt ustawy wprowadza regulacje zmierzające do realizacji zasady transparentności (przejrzystości) usług świadczonych drogą elektroniczną. Są to nałożone na każdego usługodawcę wymagania podstawowe dotyczące zakresu i treści informacji dotyczących osoby usługodawcy (powszechny obowiązek informacyjny) oraz wymagania dodatkowe określające postać i zawartość treściową informacji handlowych tj. takich form przekazu informacji, które bezpośrednio lub pośrednio mają na celu promowanie towarów, usług lub wizerunku.
W projekcie ustawy uwzględniono sytuację, że w sieciach teleinformatycznych prezentowane są informacje handlowe dotyczące przedstawicieli tzw. zawodów regulowanych, określonych w przepisach dotyczących uznawania kwalifikacji do wykonywania takich zawodów nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz świadczonych przez nich usług. Nie istnieje żaden generalny zakaz reklamowania się jak też i świadczenia usług drogą elektroniczną przez przedstawicieli takich zawodów. Rozwój tego sektora usług uzależniony będzie od przepisów szczególnych normujących działalność przedstawicieli wymienionych zawodów. Co jednak istotne, wykonywanie tych zawodów poddane jest nie tylko reglamentacji prawnej, ale też reglamentacji wynikającej z przepisów wewnętrznych, kodeksów zawodowych oraz etycznych. Sformułowane tam zakazy i ograniczenia oraz reguły postępowania powinny być dostosowane do świadczenia usług drogą elektroniczną i respektowane podczas procesu świadczenia usługi. Przepisy nakładające obowiązek informacyjny na przedstawicieli zawodów regulowanych wejdą w życie z dniem uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej.
W celu ochrony interesów odbiorców usług, a przede wszystkim konsumentów, projekt ustawy wprowadza model ochrony, który uzależnia dozwolenie przesyłania pocztą elektroniczną lub podobnym środkiem komunikacji elektronicznej (np. SMS . skrót od ang. akronimu Short Message Service - usługa krótkich wiadomości tekstowych w telefonii komórkowej) niezamówionych informacji handlowych (tj. informacji przesyłanych na adres elektroniczny, który nie został udostępniony świadomie przez odbiorcę w celu otrzymywania takich wiadomości) od uzyskania uprzedniej zgody ze strony adresatów takich komunikatów (tzw. model opt-in). W projekcie ustawy odstąpiono od alternatywnego modelu, (tzw. modelu opt-out), zgodnie z którym zabronione jest przesyłanie pocztą elektroniczną lub innym środkiem komunikacji elektronicznej niezamówionych informacji handlowych danej osobie dopiero wtedy, gdy oświadczy ona, w sposób dostępny dla usługodawcy, iż nie wyraża na to zgody. Za wyborem tej formy ochrony przemawia to, że model opt-in chroni lepiej interesy usługobiorców, jest mniej kosztowny dla usługodawców (lub ewentualnie innych podmiotów obowiązanych do utrzymywania rejestrów wyłączeń) i łatwiejszy do wdrożenia przez nich, jest spójny z obowiązującymi w Polsce regulacjami dotyczącymi ochrony interesów konsumentów (art. 6 ust. 3 ustawy z 2 marca 2002 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny), a przy tym nie ogranicza w żaden sposób możliwości promocji za pośrednictwem takich środków jak np. reklamy na stronach WWW (tzw. banery) oraz przesyłanie informacji handlowej bezpośrednio do odbiorców wyrażających zgodę na ten sposób promocji (ang. mailing).
Projekt ustawy - podobnie jak i Dyrektywa - przyjmuje implicite założenie, że usługi świadczone drogą elektroniczną, z uwagi na zasadę terytorialności ustawodawstwa państwowego, podlegają prawu tego państwa, w którym dostawca usług ma siedzibę. Stąd też przepisy ustawy odnoszą się do usługodawców mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Miejscem siedziby usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną, np. przez internetową witrynę WWW, nie jest miejsce, w którym zlokalizowane są środki techniczne umożliwiające świadczenie usługi lub miejsce, w którym istnieje dostęp do tych środków, lecz miejsce (siedziba lub miejsce zamieszkania), w którym usługodawca prowadzi swoją działalność. Projekt ustawy nie ma wszakże na celu ustanawiania zasad prawa prywatnego międzynarodowego dotyczących kolizji państwowych porządków prawnych ani nie dotyczy zagadnień jurysdykcji sądowej.
W projekcie ustawy odniesiono się do kwestii zapewnienia prywatności i poufności korzystania z usług świadczonych drogą elektroniczną. Usługodawca ma obowiązek zapewnienia, w razie gdy właściwość usługi tego wymaga, technik służących zabezpieczeniu poufności i integralności przekazywanych danych, adekwatnych do natury danej usługi, w szczególności technik kryptograficznych, jak również podpisu elektronicznego (art. 5). Projekt ustawy nie wymienia katalogu zabezpieczanych usług jak i technik zabezpieczeń wychodząc z założenia, że praktyka rynkowa z jednej strony, a orzecznictwo sądowe z drugiej strony wypracują bardziej szczegółowe wskazania co tych składników. Ogólnie można wskazać jednak, że mogą to być takie usługi, gdzie ujawnienie osobom nieuprawnionym pewnych danych (numery kart, hasła dostępu do usług) mogłoby wyrządzić rzeczywistą szkodę majątkową przy takich czynnościach jak np. płatności w transakcjach elektronicznych, bankowość internetowa lub niemajątkową np. porady medyczne. Natomiast techniki zabezpieczeń powinny być powszechnie dostępne i zaawansowane w stopniu odpowiednim dla usługi, którą zabezpieczają. Projektowany przepis ma także stanowić podstawę odpowiedzialności cywilnej usługodawcy za wyrządzoną szkodę nie tylko w sytuacji, gdy z winy swojej wyrządził szkodę, ale i wówczas gdy nie dopełnił nałożonych nań ustawą obowiązków wobec usługobiorcy.
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
.
Zasady wyłączenia odpowiedzialności z tytułu świadczenia niektórych usług - rozdział 3

Projekt ustawy nie ingeruje w obowiązujące powszechne zasady odpowiedzialności cywilnej i karnej. Usługodawca odpowiada zatem na ogólnych zasadach za udostępniane za pomocą systemach teleinformatycznych informacje, o których treści sam decyduje. Projekt ustawy nie nakłada przy tym na podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną obowiązku kontrolowania (monitorowania) przekazywanych lub dostarczanych przez inne osoby treści, jak i poszukiwania okoliczności, które mogłyby wskazywać na bezprawny charakter udostępnianych informacji.
Projekt ustawy określa natomiast sytuacje, w których świadczący usługi drogą elektroniczną są zwolnieni od odpowiedzialności. Należy jednak mieć na uwadze to, że przewidziane ustawą ograniczenia odpowiedzialności usługodawców nie wpływają na możliwość wydawania przez kompetentne organy (sądy, organy administracji publicznej) różnego rodzaju nakazów, które mogą w szczególności polegać na nałożeniu obowiązku zapobieżenia jakimkolwiek naruszeniom prawa, włączając w to uniemożliwienie dostępu do bezprawnej zawartości.
Wyłączenia odpowiedzialności ustanowione w projekcie ustawy obejmują jedynie te sytuacje, w których działalność usługodawcy ogranicza się do szczególnych aspektów działań wynikających z technicznych uwarunkowań sieci telekomunikacyjnych, poprzez które dane udostępniane przez osoby trzecie są transmitowane lub czasowo przechowywane wyłącznie w celu podniesienia efektywności transmisji (np. jej szybkości). Działalność taka ma charakter wyłącznie automatyczny i pasywny, co oznacza, że usługodawca nie ma ani wiedzy, ani kontroli nad danymi, która są transmitowane lub przechowywane.
Usługodawca może korzystać z wyłączeń odpowiedzialności w zakresie tych usług, które określa się jako prosty przekaz danych (ang. mere conduit) i czasowe, automatyczne przechowywanie danych (ang. caching) wówczas, gdy nie są one w żaden sposób .związane. z transmitowaną informacją. Warunek ten wymaga między innymi, aby usługodawca nie modyfikował informacji, którą transmituje, z tym, że zakaz ten nie obejmuje modyfikacji danych o charakterze ściśle technicznym, mających miejsce podczas transmisji, o ile nie wpływają na integralność informacji zawartej w transmisji, np. zmiana nagłówka pakietu danych w wyniku adresowania danych do kolejnych serwerów.
Usługodawca, który świadomie współdziała z jednym z odbiorców usługi w celu podjęcia bezprawnej działalności wykracza poza czynności oznaczane jako prosty przekaz danych lub czasowe, automatyczne przechowywanie danych i w rezultacie nie może powoływać się na wyłączenia odpowiedzialności przewidziane dla takich działań w ustawie. Odrębnie uregulowane zostało wyłączenie odpowiedzialności z tytułu świadczenia usługi określanej mianem trwałe przechowywanie danych (ang. hosting). Dla skorzystania z ograniczeń odpowiedzialności za przechowywanie danych dostawca tej usługi jest obowiązany - po uzyskaniu wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub wykorzystującej te dane działalności - podjąć niezwłocznie działania, których efektem ma być uniemożliwienie dostępu do tych danych. Zlecający usługę przechowywania danych (usługobiorca) może jednak żądać ponownego udostępnienia tych danych powołując się na ich zgodność z prawem, z tym że usługodawca, mając świadomość potencjalnej bezprawności udostępnianej informacji, powinien starannie rozważyć zasadność tego żądania w kontekście odpowiedzialności kontraktowej wobec usługobiorcy z jednej strony i odpowiedzialności na zasadach ogólnych za świadome udostępnienie bezprawnych danych z drugiej strony. Konstrukcję taką wprowadzono w celu uniemożliwienia łatwego stosowania praktyk nieuczciwej konkurencji poprzez zgłaszanie fałszywych zawiadomień o jakoby bezprawnym charakterze rozpowszechnianych danych, zmierzających do usuwania z serwerów "niepożądanych" treści.

Ochrona danych osobowych usługobiorców - rozdział 4

Podstawowym aktem prawnym dotyczącym ochrony danych osobowych, także w zakresie usług świadczonych drogą elektroniczną, pozostaje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883, z późn. zm.). Przepisy ustawy o ochronie danych osobowych będą miały zastosowanie w takim zakresie, w jakim przepisy projektu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie będą przewidywały odrębnych uregulowań (projekt ustawy jest regulacją szczególną wobec ustawy o ochronie danych osobowych zgodnie z zasadą wyrażona w art.5 tej ustawy). Mając to na uwadze trzeba stwierdzić, iż w obrębie działalności poddanej regulacji w projekcie ustawy pełne zastosowanie znajdować będą np. ogólne uprawnienia kontrolne przyznane Generalnemu Inspektorowi Ochrony Danych Osobowych, postanowienia o zabezpieczeniu oraz rejestracji zbiorów danych osobowych, postanowienia o przekazywaniu danych osobowych za granicę, przepisy o odpowiedzialności karnej, udostępniania danych osobom trzecim, itp.
Należy równocześnie wyraźnie podkreślić, iż regulacja zawarta w rozdziale 4 projektu ustawy :
1) odnosi się tylko do ochrony danych osobowych osób fizycznych będących usługobiorcami . podmiotami korzystającymi z usług świadczonych drogą elektroniczną,
2) odnosi się wyłącznie do przetwarzania danych w związku ze świadczeniem oraz korzystaniem z usług świadczonych drogą elektroniczną w rozumieniu ustawy, a wobec tego dotyczy stosunków pomiędzy usługodawcą i usługobiorcą,
3) nie odnosi się do ochrony danych osobowych w zakresie usług telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne; dla tych usług właściwe pozostają zawarte tam postanowienia oraz postanowienia ustawy z 29 sierpnia 1997 r o ochronie danych osobowych.
Przepisy rozdziału 4 projektu ustawy nie uwzględniają tych przypadków, gdy między stronami istnieją szczególne stosunki, dla których określona w niniejszej ustawie regulacja ochrony danych osobowych nie jest odpowiednia. Chodzi tu o przetwarzanie danych w systemach informatycznych przystosowanych wyłącznie do realizacji celów gospodarczych (zawodowych) lub służbowych w ramach lub między przedsiębiorstwami albo publicznymi jednostkami organizacyjnymi w tym do sterowania procesami pracy lub procesami gospodarczymi w tych jednostkach. Przykładem mogą być systemy informatyczne wykorzystywane jako narzędzia pracy, np. w procesie dystrybucji albo kierowania, służące powiązaniom (połączeniom) lub procesom produkcyjnym wewnątrz przedsiębiorstwa lub między przedsiębiorstwami (np. między producentem a sprzedawcą w branży samochodowej).
Specyfika ochrony danych osobowych przewidzianej w rozdziale 4 projektu ustawy polega m.in. na tym, iż dane osobowe podlegają ochronie przewidzianej w tym rozdziale niezależnie od tego, czy przetwarzanie następuje w zbiorach danych.
Konstrukcja projektu ustawy w rozdziale 4 oparta jest na przedstawionych poniżej podstawowych zasadach :
1) zasada „oszczędności" zbierania danych. W kształtowaniu i doborze urządzeń technicznych dla usług świadczonych drogą elektroniczna usługodawca powinien dążyć do tego, aby przetwarzać możliwie najmniej danych osobowych (zasada ta wynika z ustawy o ochronie danych osobowych). Poza tym usługodawca powinien zapewnić, iż bezpośrednio po zakończeniu korzystania z usługi do danych osobowych usługobiorcy zostanie uniemożliwiony dostęp. Ustawa nie nakazuje jednak usuwania danych wtedy, gdy obowiązek ich przechowywania (archiwizowania) wynika z przepisów innych ustaw (np. z przepisów podatkowych lub rachunkowych). Niemniej jednak, jeśli dłuższy termin przechowywania danych osobowych wynika z ustawy lub terminów umownych, usługodawca powinien uniemożliwić dostęp do danych osobowych osobom nieuprawnionym. Ustawa stara się też przeciwdziałać „wymuszaniu" udostępniania danych osobowych, postanawiając, iż pozbawienie usługobiorcy możliwości korzystania z danej usługi ze względu na odmowę przez niego udostępnienia własnych danych osobowych jest dozwolone tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w którym ze względu na funkcjonowanie systemu teleinformatycznego lub właściwości danej usługi przetwarzanie określonych danych osobowych jest niezbędne (np. dostęp do usług opartych na tworzeniu profilu usługobiorcy).
2) zasada poufności korzystania z usług świadczonych drogą elektroniczną. Usługodawca powinien umożliwić usługobiorcy korzystanie z usługi i płacenie za nią w sposób anonimowy lub przy posłużeniu się pseudonimem, o ile jest to technicznie możliwe oraz w danych okolicznościach przyjęte. Trzeba także zaznaczyć, iż rozliczenie wykorzystania usługi nie może ujawniać : usługobiorcy, czasu trwania, rodzaju, i parametrów technicznych wykorzystanych przez usługobiorcę poszczególnych usług, chyba że zażąda on szczegółowych wykazów.
3) zasada transparentności (dla usługobiorcy) przetwarzania danych osobowych w związku z korzystaniem z usług świadczonych drogą elektroniczną. Celowi temu służy w pierwszym rzędzie obowiązek informacyjny usługodawcy. Usługodawca powinien poinformować usługobiorcę w sposób bezpośredni, łatwo dostępny i ciągły o rodzaju i zakresie zbieranych danych osobowych, sposobie i celu przetwarzania danych, a w szczególności o znanych mu w czasie udzielania informacji lub przewidywanych odbiorcach lub kategoriach odbiorców danych oraz dobrowolności podania danych. Wspomniane obowiązki wynikają wprost z ustawy o ochronie danych osobowych. Powiadamianie usługobiorcy nie musi być powtarzane przy każdym kolejnym skorzystaniu z usługi: usługodawca powinien udostępniać te informacje na każdorazowe żądanie. Projekt ustawy respektuje również prawo informacyjne usługobiorcy w tym sensie, iż na jego wniosek usługodawca zobowiązany jest udzielić mu nieodpłatnie i niezwłocznie informacji o zebranych danych dotyczących jego osoby lub odnoszących się do wybranego przez niego pseudonimu. Z opisanym powyżej prawem ściśle związane jest prawo wglądu do własnych danych. Usługobiorcy przyznane zostało prawo do nieodpłatnego wglądu we własne dane osobowe, także wówczas gdy posługuje się on pseudonimem.
4) zasada sprawowania przez zainteresowanego kontroli nad przetwarzaniem danych osobowych. Zgodnie z tą zasadą usługobiorca powinien być powiadamiany i wyrażać swoją zgodę na przekazanie danych osobowych innemu usługodawcy.
5) zasada związania celem przetwarzania danych osobowych. Dane nie mogą być przetwarzane dla innych celów niż te, dla których zostały pozyskane. W myśl tej zasady usługodawca nie może zestawiać danych eksploatacyjnych dotyczących korzystania przez usługobiorcę z różnych usług świadczonych drogą elektroniczną. Wykorzystanie danych dla innych celów wymaga upoważnienia ustawowego albo zezwolenia usługobiorcy. Za tego rodzaju upoważnienie ustawowe traktować można przepis wyjątkowy, który zezwala na zestawianie danych eksploatacyjnych dotyczących korzystania przez usługobiorcę z różnych usług świadczonych drogą elektroniczną, o ile zestawienie takie służy celom rozliczeń z usługobiorcą lub ma na celu polepszenie jakości świadczenia usług. Ustawa upoważnia ponadto do opracowywania lub udostępniania danych eksploatacyjnych dla takich celów jak reklama, badanie rynku, badanie zachowań i preferencji usługobiorcy - jednakże pod warunkiem uprzedniego usunięcia oznaczeń identyfikujących odbiorcę (anonimizacji danych), chyba że usługobiorca wyrazi zgodę na podanie informacji umożliwiających jego identyfikację.
6) zasada wyłącznego przetwarzania przez usługodawcę danych osobowych usługobiorców.
Usługodawca zasadniczo nie jest uprawniony do powierzania danych osobowych uzyskanych w związku z usługami świadczonymi drogą elektroniczną innym usługodawcom lub osobom trzecim. Wyjątek w tej mierze stanowi norma, która pozwala usługodawcy przekazać osobie trzeciej dane rozliczeniowe, na podstawie odpowiedniej umowy, o ile jest to konieczne dla ustalenia i rozliczenia zapłaty za świadczoną usługę. Niemniej w przypadku, gdy przekazywane dane stanowią przedmiot tajemnicy telekomunikacyjnej, do której zachowania zobowiązany jest usługodawca, na osobie trzeciej ciąży obowiązek ochrony tej tajemnicy w tym samym zakresie.
Projekt ustawy uprawnia usługodawcę do przetwarzania danych osobowych dotyczących usługobiorcy, w celu zapobieżenia niedozwolonemu wykorzystywaniu usług świadczonych drogą elektroniczną, wszakże pod warunkiem, że usługodawca udokumentuje uzyskanie wiadomości wskazujących na niedozwolone wykorzystanie usługi świadczonej drogą elektroniczną i powiadomi usługobiorcę o tym fakcie.
Przetwarzanie danych osobowych w związku ze świadczeniem usług drogą elektroniczną jest dopuszczalne tylko w przypadkach wskazanych w ustawie i tylko w zakresie oraz dla celów w niej określonych. Ustawa formułuje wąsko ujmowane granice postępowania z danymi osobowymi usługobiorców, które można przekroczyć jedynie wtedy, gdy uzyskana zostanie zgoda usługobiorcy na przetwarzanie tych danych.
Skuteczne wyrażenie zgody przez usługobiorcę uzależnione zostało od spełnienia następujących warunków. Usługodawca powinien zagwarantować, że wyrażenie zgody :
1) będzie następować tylko przez jednoznaczne działania usługobiorcy,
2) zostanie przez usługodawcę udokumentowane dla celów dowodowych.
Ponadto usługodawca powinien zapewnić możliwość odwołania zgody w każdym czasie. Co istotne, ustawa nie wiąże elektronicznie składanego oświadczenia w sprawie zgody z wykorzystaniem podpisu elektronicznego.
W zakresie usług świadczonych drogą elektroniczną projekt ustawy zezwala na przetwarzanie trzech kategorii danych osobowych :
1) dane stałe to dane konieczne dla nawiązania, ukształtowania treści lub zmiany stosunku umownego między usługodawcą a usługobiorcą tj. umożliwiające podstawową identyfikację stron,
2) dane eksploatacyjne to dane związane z osobą usługobiorcy oraz charakteryzujące sposób korzystania przez niego z usługi świadczonej drogą elektroniczną. Do danych tych ustawa zalicza w szczególności :
a) oznaczenia identyfikujące usługobiorcę,
b) informacje o początku, zakończeniu oraz o zakresie każdorazowego korzystania z usługi,
c) informacje o dotychczas wykorzystanych przez usługobiorcę usługach.
3) dane rozliczeniowe to te dane spośród danych eksploatacyjnych, które konieczne są dla celów rozliczenia korzystania z usługi świadczonej drogą elektroniczną. Cechą charakterystyczną posługiwania się tymi danymi jest to, że usługodawca może przetwarzać je także po zakończeniu procesu korzystania z usługi przez usługobiorcę, o ile jest to konieczne dla celów rozliczeń z usługobiorcą. Istnieje w tym zakresie odstępstwo od zasady nakazującej dane osobowe usługobiorcy usunąć bezpośrednio po zakończeniu korzystania przez niego z usługi. Projekt ustawy przewiduje przy tym, że usługodawca może dane rozliczeniowe potrzebne do sporządzenia szczegółowych wykazów o wykorzystaniu określonych usług przechowywać najwyżej przez okres sześciu miesięcy od daty przesłania rachunku, chyba że dłuższy termin wynika z przepisów innych ustaw albo jest konieczny dla uregulowania roszczeń związanych z płatnością za usługi.
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Ograniczenie zwrotu różnicy podatku - happy end
Gazeta Prawna z 14 listopada 2002 r. (Nr 220) w artykule zatytułowanym „Ograniczenia w zwrocie różnicy podatku" zamieściła rozmowę z prof. dr hab. Witoldem Modzelewskim dotyczącą, obowiązujących od dnia 1 października 2002 r., zmian jakie do ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym wprowadziła nowela z dnia 30 sierpnia 2002 r. Tematem rozmowy były ograniczenia zwrotu różnicy podatku wynikające ze znowelizowanego przepisu art.21 przywołanej ustawy. Rozmówca dziennikarza Gazety Prawnej powiedział m.in. : „Zwrot różnicy podatku nabrał charakteru kasowego. Oznacza to, że kwota tego zwrotu nie może być wyższa niż podatek naliczony wynikający z uregulowanych faktur lub zapłacony w imporcie. (...) Chodzi o podatek naliczony z tytułu stosowania stawek obniżonych, czyli 0 proc., 3 proc., 7 proc. i 12 proc. Kasowego charakteru nie nadano tylko zwrotowi różnicy podatku z tytułu zakupów inwestycyjnych. W tym przypadku podatek zwracany jest nawet na podstawie faktur, za które podatnik nie zapłacił. (...) Wyraźnie wynika to z nowego art.21 ust.2a".

Trudno zgodzić się z tym poglądem. Sądzimy, iż wypowiedź ta jest pewnego rodzaju skrótem myślowym „popełnionym" w ferworze dyskusji bądź też wynikiem błędu popełnionego w trakcie opracowywania tekstu rozmowy, albowiem przepis art.21 ust.2a ma znaczenie akurat odwrotne, niżby wynikało to z treści cytowanej wypowiedzi. Mianowicie, z analizy całości przepisów znowelizowanego art.21 ustawy wynika, że ustanowione przepisem ust.2a ograniczenie zwrotu różnicy podatku dotyczy podatników dokonujących sprzedaży towarów opodatkowanych w całości lub części stawką niższą, niż podstawowa, również w odniesieniu do podatku naliczonego przy nabyciu towarów zaliczonych do środków trwałych. Ograniczenie to nie dotyka natomiast, nabywających środki trwałe, podatników dokonujących sprzedaży towarów opodatkowanych wyłącznie stawką podstawową. Obszerne uzasadnienie tego poglądu zawarte jest w, opublikowanym w numerze 7/2002 naszego biuletynu, artykule „Ograniczenie zwrotu różnicy podatku związanej z nabyciem środków trwałych". Notabene, artykuł ten zawiera oczywisty błąd - niepotrzebny fragment tekstu (pomiędzy pkt.A. i B.) odnoszącego się do podatników dokonujących sprzedaży towarów opodatkowanych wyłącznie stawką podstawową, o treści : „(...) a ograniczenie wynikające z przepisu ust.4 zostaje wyłączone przepisem ust.5 pkt.1)". Za błąd ten przepraszamy naszych Czytelników, jednakże nie zmienia on sensu omawianego artykułu.

Podatnik dokonujący sprzedaży towarów opodatkowanych w całości lub części stawką niższą, niż podstawowa, który chciałby zastosować się do cytowanej na wstępie wypowiedzi i zażądać zwrotu podatku związanego z nabyciem środków trwałych w sytuacji, gdy faktura dokumentująca ten zakup nie została opłacona, ryzykuje że organ podatkowy zastosuje do znowelizowanych przepisów art.21 wykładnię gramatyczną i, w zależności od statusu podatnika, wyda decyzję ustalającą dodatkowe zobowiązanie podatkowe zgodnie z art.27 ust.6-8 albo wdroży stosowne postępowanie karne skarbowe.

Na szczęście nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji podatników, o którym mowa w naszym artykule, dostrzeżone zostało przez ustawodawcę. W trakcie prac nad kolejną nowelizacją ustawy, sejmowa Komisja Finansów Publicznych rekomendowała Sejmowi (druk nr 976-A) przyjęcie poprawki polegającej na dodaniu w art.21 przepisu ust.2b o brzmieniu : „Przepisów ust.2a nie stosuje się, jeżeli wysokość zwrotu różnicy podatku jest uzasadniona nabyciem towarów i usług, o których mowa w ust.3". Poprawka przyjęta została 389 głosami w trakcie trzeciego czytania na 34 posiedzeniu Sejmu w dniu 13 listopada 2002 r. Jeżeli omawiana poprawka przebrnie pomyślnie przez kolejne etapy procesu legislacyjnego (Senat, Prezydent), z dniem 1 stycznia 2003 r. nie będzie już żadnych wątpliwości, iż podatnikowi przysługiwał będzie zwrot różnicy podatku związanej z nabyciem środków trwałych, również w sytuacji gdy faktury dokumentujące zakup tychże środków nie zostały opłacone, niezależnie od tego jakimi stawkami opodatkowana będzie sprzedaż dokonywana przez tegoż podatnika.

Niestety w okresie od dnia 1 października do 31 grudnia 2002 r., omawiane wyżej ograniczenie (dotykające podatników dokonujących sprzedaży towarów opodatkowanych w całości lub części stawką niższą, niż podstawowa) pozostaje w mocy.

A może Minister Finansów sprawi podatnikom prezent i zaleci organom podatkowym, by dokonywały zwrotu podatku bez omawianych ograniczeń ?

Renata Romanowska
Jerzy Andrzej Tomczak
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Podatniku, miej się na baczności
I stało się, na ostatnim posiedzeniu Sejmu przyjęta została i skierowana pod obrady Senatu kolejna zmiana ustawy o zmianie ustawy o podatku VAT. Nowelizacja tej ustawy proponuje obszerne zmiany w załącznikach, poprzez zaprowadzenie jednolitej ewidencji dla towarów, usług oraz obiektów budowlanych, wyłącznie według nomenklatury wynikającej z PKWiU i PKOB. Zmiany takie były potrzebne i oczekiwane, ale czy zmiany te wprowadzone w ten właśnie sposób, jak uchwalił to Sejm, ułatwią podatnikowi prowadzenie ewidencji na potrzeby tego podatku, a także czy ułatwią one pracę urzędnikom – stanowczo mówię nie. Argumentując ten stan prawny stwierdzam, że w art. 5 tej ustawy zawieszono na czas nieokreślony stosowanie ewentualnych zmian stawek podatkowych lub zwolnień od podatku wynikających z wprowadzenia nowej nomenklatury statystycznej. Jednym słowem art. 5 gwarantuje podatnikom, że pomimo zmian w klasyfikacjach mogą oni także po dniu 31 grudnia 2002 r. stosować stawki lub zwolnienia obowiązujące w dniu 31 grudnia 2002 r.
Tak zgotowany stan prawny doprowadzi do sytuacji, w której w rozliczeniach z tytułu podatku VAT organy podatkowe będą w praktyce znać i stosować, przez czas w tej chwili nieokreślony, zarówno stare jak i nowe klasyfikacje statystyczne, będą stosować jednocześnie załączniki do ustawy w nowym brzmieniu i częściowo w starym. To z kolei spowoduje duże trudności w stosowaniu prawa przez administrację podatkową i wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, o czym nie trzeba nikogo przekonywać. Nie da też poczucia pewności prawa i zaufania do państwa i stanowionego przez niego prawa. Podatnik jest bowiem świadomy, że zostały wprowadzone nowe klasyfikacje statystyczne, które mogą prowadzić do zmian stawek podatkowych lub zwolnień od podatku, a stosowanie dotychczasowych stawek lub zwolnień ma charakter tymczasowy, który nie został nawet określony. Ten stan rzeczy może wpływać na niepewność jego działań gospodarczych. Sytuacja regulowana przez art. 5 spowoduje wiele ujemnych konsekwencji interpretacyjnych nieudolnych urzędników.
W tej sprawie podczas głosowania zadałam pytanie pani minister: „… czy ta konieczność sięgania do starych załączników i wynikające z tego powodu problemy interpretacyjne, zarówno u podatników jak i u urzędników, oraz zasypywanie urzędów statystycznych pytaniami o klasyfikację jest dopuszczalna ze względu na zasadę jasności i pewności prawa, czy ten stan prawny nie narusza zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa?... Odpowiedź była,.." Nie i nie wystąpi cofanie się do starych załączników."
Poprawka moja dotyczyła skreślenia tego artykułu, niestety nie została przyjęta - przeciw głosowało 280 posłów.

Barbara Marianowska
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Jak nabywca skontroluje sprzedawcę, czyli kwadratura koła
W dniu 26 sierpnia 2002 r. wpłynął do Sejmu rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (druk sejmowy nr 848). Przedłożenie rządowe dotyczyło wyłącznie dostosowania przepisów ustawy do aktualnej nomenklatury statystycznej, tj. Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług oraz Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (do tematu tego powrócimy wkrótce na łamach naszego biuletynu). W trakcie prac legislacyjnych do projektu ustawy zgłoszone zostały poprawki wykraczające poza zakres przedłożenia rządowego, a zawarte w sprawozdaniach sejmowej Komisji Finansów Publicznych (druki sejmowe nr 976 i 976-A). W sprawozdaniach tych znalazła się m.in. poprawka, którą omawiamy w artykule powyżej, oraz poprawka polegająca na dodaniu do ustawy przepisu art.32a o brzmieniu :

„Art.32a. 1. Podatnik wystawiający fakturę VAT, na pisemne żądanie nabywcy towaru lub usługi ma obowiązek :
1) udostępnić mu do wglądu oryginał lub uwierzytelniony notarialnie odpis potwierdzenia zgłoszenia rejestracyjnego, o którym mowa w art.9,
2) umożliwić, w zakresie sprzedaży towarów na rzecz nabywcy :
a) wgląd w dowody księgowe oraz ewidencję, o której mowa w art.27,
b) otrzymanie kopii deklaracji dla podatku od towarów i usług, w tej części, która dokumentuje jej złożenie za okres, w którym powstał obowiązek podatkowy u podatnika będącego sprzedawcą.
2. Podatnik ma obowiązek potwierdzić odbiór pisemnego żądania, o którym mowa w ust.1.
3. W przypadku gdy nabywca towaru lub usługi posiada potwierdzenie odbioru żądania, o którym mowa w ust.2, a nie uzyska od podatnika informacji, o których mowa w ust.1, i zawiadomił o tym właściwy urząd skarbowy, przed rozpoczęciem u niego kontroli, a w trakcie tej kontroli stwierdzone zostanie odliczenie podatku z faktur wystawionych przez podatnika, o którym mowa w ust.1, nie potwierdzonych kopią, przepisów art.27 ust.5-8 w części dotyczącej ustalenia dodatkowego zobowiązania nie stosuje się."

Ta ostatnia została przyjęta 273 głosami podczas trzeciego czytania projektu ustawy na posiedzeniu plenarnym Sejmu w dniu 13 listopada 2002 r. Przepisy te wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2003 r., o ile oczywiście nie zostaną zmienione lub uchylone na kolejnych etapach procesu legislacyjnego. Cel zaproponowania omawianej poprawki wydaje się być oczywisty i od dawna oczekiwany, jednak sposób realizacji tego celu budzi ogromne obawy i zastrzeżenia. Szczególnie niepokojące jest, ukonstytuowane przepisem art.32a, swoiste „wystawienie na widok publiczny" istotnych danych każdego przedsiębiorcy takich jak np. wielkość sprzedaży, a także danych objętych tajemnicą handlową (art.32a ust.1 pkt.2). Po wejściu w życie nowych przepisów każdy, kto będzie miał interes prawny (udokumentowane fakturą nabycie towarów lub usług o wartości np. 50 zł !!!), będzie mógł zażądać od przedsiębiorcy okazania dowodów księgowych, ewidencji i deklaracji. Z dokumentów tych nawet laik potrafi odczytać wielkość sprzedaży, kosztów, etc., a ponadto poznać pilnie strzeżone tajemnice przedsiębiorcy takie jak np. informacje o źródłach zaopatrzenia, klienteli, itp. Należy zadać sobie pytania :
- jak mają się omawiane przepisy do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej („Art. 8. Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów") oraz przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyniąc powszechnie dostępnymi instrumenty pozwalające zasady uczciwej konkurencji łamać w sposób dziecinnie prosty, a do tego w majestacie prawa ?
- czy ujawnienie przez osobę odpowiedzialną danych, o których mowa w nowym przepisie art.32a ust.1 pkt.2), narazi tę osobę na odpowiedzialność karną zgodnie z przepisami art.23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ?
- czy przepisy te nie staną się przedmiotem zainteresowania świata przestępczego, pozwalając na łatwe tworzenie i obrót swoistymi bazami danych o zamożności przedsiębiorców ?
- jak mają się omawiane przepisy np. do przepisów o tajemnicy skarbowej (urzędnik aparatu skarbowego ma obowiązek utrzymania w tajemnicy informacji które, po nowelizacji ustawy o podatku od towarów i usług, staną się - de facto - powszechnie dostępne) ?
Ponadto, istnieje uzasadniona obawa, iż nowe przepisy doprowadzą do powstania nowej kategorii czynów nieuczciwej konkurencji, nie zdefiniowanej w obowiązującej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mianowicie, może się zdarzyć, iż urzędy skarbowe zasypane zostaną lawiną zawiadomień o tym, że sprzedawca odmówił przekazania informacji określonych w przepisie art.32a ust.1 pkt.2), a przede wszystkim o odmowie odbioru pisemnego żądania, o którym mowa w art.32a ust.1, co sprowokuje nękające konkurenta kontrole (ten ostatni nie będzie w stanie udowodnić, że pisemne żądanie nie zostało złożone).

Nowy przepis, wbrew niewątpliwie szlachetnym intencjom projektodawcy, nie spowoduje też poprawy sytuacji nabywcy. Ogromny kłopot sprawi już sama „strona techniczna" realizacji tych uprawnień. Mianowicie, w chwili odbioru faktury dokumentującej zakup nie istnieją jeszcze ewidencje, o których mowa w art.27. Nie istnieją również deklaracje podatkowe dotyczące miesiąca, w którym dokonano zakupu. Zatem podatnik, który będzie chciał sprawdzić sprzedawcę, będzie musiał pofatygować się do tegoż sprzedawcy po raz wtóry. Przy dużej ilości faktur jest to zdanie tak absorbujące, że praktycznie rzecz biorąc nierealizowalne. Sytuacja komplikuje się, gdy sprzedawca obsługiwany jest przez doradcę podatkowego (biuro podatkowe), a zgodnie z umową dokumenty przechowywane są u tegoż doradcy. Ten ostatni zobowiązany jest do dochowania tajemnicy służbowej i, w związku z tym, nie ma prawa okazywać dokumentów swego klienta nabywcy towarów lub usług. Zatem każdorazowe żądanie nabywcy zgłoszone stosownie do przepisu art.32a ust.1 wymaga, by zarówno sprzedawca, jak i nabywca, odwiedził biuro podatkowe. Przy dużej ilości takich żądań (faktur) oznacza to kompletną dezorganizację pracy wszystkich uczestników tego procesu - sprzedawcy, nabywcy i biura podatkowego, żeby nie wspomnieć o kosztach tego przedsięwzięcia. Jeżeli do tego sprzedawca, nabywca i biuro podatkowe funkcjonują w różnych odległych od siebie miejscowościach, to przedsięwzięcie to staje się tytułową „kwadraturą koła". Regulacja ta oznacza jednocześnie nałożenie na wszystkich uczestników tego procesu (również organy podatkowe) dodatkowych obowiązków, których zakres jest niewspółmierny do możliwych do osiągnięcia korzyści. Z powodów jak wyżej możliwe jest również, iż omawiany przepis okaże się przepisem „martwym".

Nowe przepisy nie dają też odpowiedzi na pytanie, co zrobić ma nabywca, gdy sprzedawca odmówi potwierdzenia odbioru pisemnego żądania, o którym mowa wyżej.

Jednakże to nie trudności techniczne są główną przyczyną tego, że nowe przepisy praktycznie rzecz biorąc w niczym nie poprawią sytuacji nabywcy. Przyczyny tej szukać należy w przepisach §48 ust.4 oraz ust.7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. z 2002 r. Nr 27 poz.268), które to przepisy nie zezwalają na obniżenie przez nabywcę kwoty podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w sytuacjach w nich wymienionych, niezależnie od tego, czy nabywca dochował należytej staranności i wykonał wszystkie czynności, o których mowa w nowym przepisie art32a ustawy. W sytuacji tej niewielką pociechą dla podatnika jest to, że zgodnie z art.32a ust.3, nie stosuje się przepisów art.27 ust.5-8 w części dotyczącej ustalenia dodatkowego zobowiązania podatkowego.

Na koniec należy postawić pytanie, czy przepisy będące przedmiotem niniejszych rozważań zgodne są z przepisami Konstytucji RP, a w szczególności z :
- art.5 (ochrona bezpieczeństwa obywateli),
- art.31 ust.2 : „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą by ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, (...) , albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw",
- art.32 (żądanie pośredniego ujawnienia informacji o swej zamożności jedynie od podatników VAT, a nie od ogółu obywateli, stanowi chyba naruszenie zasady równości wobec prawa),
- art.51 (zakaz wymagania ujawniania informacji innych, niż niezbędne w demokratycznym państwie prawa),
a przede wszystkim art.2 stanowiącym, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym ?

Powyższe uprawnia do stwierdzenia, że - pomimo szlachetnych intencji projektodawcy - uchwalenie omawianego przepisu przez Parlament jest chyba nieporozumieniem. Pozostaje jedynie nadzieja, iż zostanie on uchylony w wyniku działań Senatu RP.

Jednak ani uchylenie inkryminowanego przepisu, ani pozostawienie go w niezmienionym kształcie, nie rozwiązuje problemu odpowiedzialności nabywcy za winy sprzedawcy. Problem ten czeka w dalszym ciągu na sprawiedliwe rozwiązanie.

Jerzy Andrzej Tomczak
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
Węzeł gordyjski, czyli nihil novi sub sole
W dniu 13 listopada 2002 r. Sejm RP uchwalił, a następnie przesłał do Senatu, ustawę zmieniająca ustawę o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, ustawę o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy oraz ustawę - Kodeks karny skarbowy. Największy ciężar gatunkowy mają zawarte w noweli zmiany dotyczące wprowadzenia do ustawy nowej nomenklatury statystycznej (choć nie sposób przecenić, zarówno pozytywnego, jak i negatywnego, znaczenia zmian pozostałych). Zmiany te zapowiadane były i oczekiwane od wielu lat, a ich projektodawca wykonał olbrzymią, mrówczą pracę. Taką samą mrówczą pracę wykonać muszą podatnicy dostosowując swoje urządzenia księgowe, ewidencje magazynowe i programy komputerowe do nowej nomenklatury statystycznej. W przypadku dużych przedsiębiorstw praca ta może zająć nawet kilka miesięcy. Niestety prawodawca daje na to podatnikom niespełna jeden miesiąc (nie ma większych szans na to, by ustawa opublikowana została wcześniej, niż na początku grudnia). Zatem uprawnione jest twierdzenie, iż nie zostanie zachowany stosowny okres vacatio legis, który w przypadku zmian o tak fundamentalnym zakresie winien wynosić co najmniej 6 miesięcy.

Niestety, zmianom tym towarzyszy również przepis art.6 noweli (oznaczony jako art.5 na wcześniejszym etapie prac legislacyjnych) o brzmieniu :
„Art. 6. W przypadku gdy po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy wprowadzone zmiany do ustawy, o której mowa w art. 1, dotyczące nowych oznaczeń klasyfikacyjnych towarów, usług oraz obiektów budowlanych (PKWiU, PKOB) prowadziłyby do zmiany dotychczas stosowanych stawek podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego albo prowadziłyby do zwolnienia od podatku lub opodatkowania, podatnik stosuje stawki lub zwolnienie określone w ustawie, o której mowa w art. 1, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 grudnia 2002 r.".
Przepis ten jest wzorowany na rozwiązaniu zastosowanym po raz pierwszy w 1995 r. przy okazji wprowadzenia nowej nomenklatury statystycznej (Obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 31 marca 1995 r. w sprawie ogłoszenia załączników do ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, z uwzględnieniem nomenklatury wynikającej z Klasyfikacji wyrobów i usług w zakresie usług - „2. Zmiana nomenklatury, o której mowa w ust. 1, nie powoduje zmian wysokości opodatkowania podatkiem od towarów i usług po dniu 31 marca 1995 r."), zatem - nihil novi sub sole.

Wątpliwości dotyczące tegoż przepisu były przedmiotem dyskusji w trakcie debaty parlamentarnej w dniu 13 listopada 2002 r. W toku debaty zadane zostało pytanie, czy w związku z wejściem w życie art. 5 (obecnie art.6) będą w użyciu stare załączniki (związane z poprzednią nomenklaturą statystyczną) ? Na pytanie to przedstawicielka projektodawcy - Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Finansów Irena Ożóg - odpowiedziała : „Nie. Nie wystąpi cofanie się do starych klasyfikacji". Niestety, pomimo ogromnego szacunku i uznania dla osiągnięć Pani Minister, należy stwierdzić, iż odpowiedź ta traktowana może być jedynie jako wyraz intencji przedstawiciela resortu finansów, nie jest natomiast w stanie zmienić rzeczywistego znaczenia omawianego przepisu.

Otóż, z brzmienia tegoż przepisu wynika w sposób absolutnie jednoznaczny obowiązek każdorazowego (!) porównywania stawek podatku wynikających z ustawy znowelizowanej, ze stawkami obowiązującymi przed dniem 31 grudnia 2002 r. Jeżeli w wyniku tego porównania okaże się, że stawki podatku są różne, zastosowanie będą miały stawki „stare". Oznacza to, iż każdy podatnik, ale również każdy urzędnik, będzie musiał każdorazowo (!) zajrzeć zarówno do nowej, jak i starej klasyfikacji, do „nowej" i „starej" ustawy, porównać je oraz dokonać swoistej interpretacji „nowych" i „starych" przepisów. Zatem, wbrew cytowanej wyżej wypowiedzi, „cofanie się do starych klasyfikacji" będzie wręcz obowiązkiem każdego podatnika i urzędnika skarbowego. Wbudowanie takiego mechanizmu w system podatkowy pociągnie za sobą (chyba niezamierzone) dodatkowe koszty oraz bezproduktywny trud (zarówno po stronie podatników, jak i organów podatkowych), niewspółmierne do osiągniętego efektu fiskalnego. Stanie się również zarzewiem niepotrzebnych sporów i konfliktów między podatnikami i organami podatkowymi. A może celem prawodawcy było zmniejszenie bezrobocia ? Wszak przybędzie pracy przedsiębiorcom, urzędom skarbowym oraz urzędom statystycznym, które zasypywane będą pytaniami o interpretacje i powiązania między starymi i nowymi nomenklaturami.

Wydaje się, iż omawiany przepis - będący wyrazem traktowanej w sposób fundamentalistyczny dbałości o interesy fiskalne Państwa - stanowi tytułowy węzeł gordyjski, który należy przeciąć, nawet gdyby później okazało się, że w niektórych (nielicznych) przypadkach nastąpi obniżenie stosowanych stawek podatkowych. Tym bardziej, że może okazać się również, iż w niektórych (równie nielicznych) przypadkach nastąpi stawek tych podwyższenie. Jest również druga puenta - opublikowany wyżej artykuł Barbary Marianowskiej „Podatniku, miej się na baczności".

Renata Romanowska
Jerzy Andrzej Tomczak
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry
A jednak „The end"
W opublikowanych w naszym biuletynie artykułach „Orwell przewraca się w grobie, czyli władza absolutna", „Marchewka i kij, czy przynęta skrywająca haczyk ?", „Abolicja podatkowa już bez haczyka ?" (Nr 6/2002) oraz "The end of abolition" ? (Nr 7/2002) pisaliśmy krytycznie o projekcie ustawy abolicyjnej. Projekt ten spotkał się z powszechną krytyką wielu autorytetów oraz środków masowego przekazu, choć z drugiej strony zyskał poparcie znacznej części opinii publicznej. Na szczęście Prezydent RP ustawy nie podpisał i skierował stosowny wniosek do Trybunału Konstytucyjnego. W dniu 20 listopada 2002 r. środki masowego przekazu doniosły, iż Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność ustawy abolicyjnej z Konstytucją RP. Oznacza to rzeczywisty koniec abolicyjnej „awantury". Werdykt ten potwierdza niezależność i niekwestionowany autorytet Trybunału. Nie oznacza to jednak, że możemy spać spokojnie, albowiem Trybunał (z wniosku Prezydenta) okazał się być „ostatnią deską ratunku", a działania pozostałych uczestników konstytucyjnego trójpodziału władzy w dalszym ciągu budzą wątpliwości i obawy. Im właśnie należałoby dedykować wypowiedź Prezesa Trybunału Konstytucyjnego prof. Marka Safiana, którą można było usłyszeć (i obejrzeć) w programie „Kropka nad i" TVN wyemitowanym w dniu ogłoszenia omawianego wyroku. W czasie programu padły ważkie słowa dotyczące m.in. jakości stanowienia prawa. Na szczególną uwagę zasługuje stwierdzenie, iż niezgodne z Konstytucją są te przepisy prawa w które „wpisano" ryzyko ich naruszenia, czy też popełnienia błędu przez adresata normy wynikającej z tychże przepisów. Adresata tejże normy nie może dotykać ryzyko, iż każde jego zachowanie może się okazać sprzeczne z prawem. Niestety wiele przepisów prawa podatkowego zawiera, nie tyle ryzyko, co znaczne prawdopodobieństwo, a czasem nawet pewność, że każde zachowanie adresata normy okaże się sprzeczne z prawem (pisaliśmy o tym m.in. w artykule „System podatkowy – syndrom pola minowego" w numerze 3/2002 naszego biuletynu. Tematyka ta powracać będzie z pewnością na łamy biuletynu.

Jerzy Andrzej Tomczak
komentarzy (0)  |  dodaj komentarz  |  ▲ do góry

Redaguje zespół : Renata Romanowska, Jerzy Andrzej Tomczak
Adres redakcji : 90-539 Łódź, ul. Żwirki 17, e-mail : taxpage@doradcypodatkowi.pl

Wydawca: Centrum Doradztwa Podatkowego "ROMANOWSKA & TOMCZAK" s.c.
               90-539 Łódź, ul. Żwirki 17, e-mail : rom-tom@doradcypodatkowi.pl

ISSN 1644-1605  © Copyright by "ROMANOWSKA & TOMCZAK". Wszelkie prawa zastrzeżone.

Artykuły zamieszczone w biuletynie "TAX PAGE" zawierają wyłącznie poglądy ich autorów i nie stanowią obowiązującej wykładni prawa.

 

Login:
Hasło:
Chcę otrzymywać bezpłatnie kolejne numery biuletynu na zasadach określonych w Regulaminie
Rezygnuje
Czy wszyscy podatnicy zdążą przygotować się do JPK?